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    如何判斷一家有限合伙企業是否需要備案為私募基金?
    日期:2018/1/26  人氣指數:7426

     ——有限合伙企業之私募基金屬性典型問題辨析

     
     
    有限合伙企業,是指由至少一名普通合伙人(General Partner,以下簡稱GP)和至少一名有限合伙人(Limited Partner,以下簡稱LP)組成的合伙企業,其中GP對合伙企業的債務承擔無限連帶責任,而LP則以其認繳的出資額為限對合伙企業的債務承擔有限責任。由于有限合伙企業存在分配機制靈活、稅務透明體屬性、風險約束有效、資金效率較高等優勢,因而備受私募基金管理人和投資人的青睞,成為私募基金(尤其是股權、創投類私募基金)的主流組織形式,那么問題來了,如何判斷一家有限合伙企業是否需要備案為私募基金?其判斷標準何在?這是私募基金從業者和專業服務機構經常面臨的難題。筆者嘗試根據相關法律規定及實務經驗對上述問題進行辨析。
     
    首先,需要厘清私募基金的定義,相關法律法規中對于私募基金的定義主要是《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》(以下簡稱“《備案辦法》”)第2條的規定:“本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金),系指以非公開方式向合格投資者募集資金設立的投資基金,包括資產由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資活動為目的設立的公司或者合伙企業”;以及《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱“《暫行辦法》”)第2條第3款的規定,“非公開募集資金,以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業,資產由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法”。
     
    綜合上述兩條規定,私募基金定義包含以下五個核心要素:1、“非公開募集資金”;2、“合格投資者”;3、“以投資活動為目的”;4、“基金管理人管理”;5、“公司或合伙企業”,現對其進行逐一分析如下:
     
    其一,“非公開募集資金”中的“募集”即意味著私募基金的資金來源于外部,從而區別于全部以自有資金組成的投資主體。私募基金具有極強的資合性,資本是私募基金的信用基礎;此外,“非公開”是私募基金的募集形式,是其區別于公募基金的本質屬性,因此,筆者認為“非公開募集資金”是私募基金的本質特征之一。
     
    其二,“合格投資者”,《暫行辦法》第三章及《私募投資基金募集行為管理辦法》(以下簡稱“《募集辦法》”)第28條明確規定了私募基金“合格投資者”的定義,且當前私募基金監管和處罰的重點即是“違規向非合格投資者募集”,但違規向非合格投資者募集并不能改變其私募基金本質屬性,打個通俗的比喻,汽車應當遵守交規行駛,但在道路上違規逆行的汽車仍然是汽車,不會變成馬車或者火車,同理,如果把向合格投資者募集作為私募基金的本質特征,在邏輯上會導致“白馬非馬”的謬誤,可見,向合格投資者募集僅僅是私募基金合規運作的標準之一,并不是其本質特征。
     
    其三、“以投資活動為目的”,私募投資基金,顧名思義,投資是其主營業務,且根據中國基金業協會(以下簡稱“中基協”)“專業化經營”的監管原則,私募基金應當專業從事投資業務,不得從事與該主營業務相沖突的其他業務,這也是有限合伙型私募基金區別于其他業務類型有限合伙企業(如實業制造類、咨詢服務類,不在本文所討論的范圍之內)的本質屬性,因此,筆者認為“以投資活動為目的”是私募基金的本質特特征之一。
     
    其四、“基金管理人管理”,前文已述,私募基金資金來源于募集,則必然導致資金的所有權與管理權分離,從而構成信托法律關系存在的基礎條件,信托是私募基金的本質法律關系,即投資者將資金托付給基金管理人(在有限合伙型私募基金中通常為GP)進行專業化資產管理,同樣基于中基協“專業化經營”的監管原則,私募基金管理人應當從事且僅能從事私募基金管理業務,因此,“基金管理人管理”應當是私募基金的本質特征之一。
     
    其五、“公司或合伙企業”,眾所周知,私募基金的主要形式有三種:公司型、有限合伙型、契約型,且主流的私募證券投資基金大多采用契約型形式,因此,“公司或合伙企業”僅僅是私募基金的表現形式,并不是其本質特征。
     
    綜上所述,筆者認為私募基金有三個本質特征:
    (1)非公開募集資金;
    (2)以投資活動為目的;
    (3)基金管理人專業化管理。
     
    明確了私募基金的本質特征,筆者嘗試藉此對幾個典型問題進行辨析和解答:
     
    1、已登記私募基金管理人擔任GP的有限合伙企業是否均需要作為私募基金進行備案 ?
     
     
    根據《合伙企業法》第67條:“有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務”,可見,有限合伙企業的執行事務合伙人只能在GP中選任,而有限合伙型私募基金存在內部受托管理和外部受托管理兩種基金管理人模式,前者是由擔任執行事務合伙人的GP擔任管理人(上圖區域2);后者是委托合伙人之外的第三方擔任管理人(上圖區域3)。
     
    現對于上圖的1、2、3區域三種情況分別進行分析:
     
    首先,當存在由GP委托合伙人之外的第三方擔任管理人的情況下(上圖區域3),如果受托方是已登記私募管理人,由于中基協對私募基金管理人“專業化經營”之要求,所以該有限合伙企業需要作為私募基金備案,且備案義務主體應當是區域3中的第三方私募管理人。
     
    其次,在已登記私募管理人擔任有限合伙企業的執行事務合伙人的情況下(上圖區域2),由于中基協對私募基金管理人“專業化經營”之要求,私募基金管理人僅能從事“投資管理”、“資產管理”等同類業務,顯然該有限合伙企業僅能從事投資業務,則其已經符合前文所述私募基金的(2)、(3)項本質特征,盡管其在理論上存在不對外募集資金的可能性,但在私募管理人登記備案實務中,中基協對于擬登記私募管理人擔任執行事務合伙人的所有有限合伙企業均予以重點關注,原則上要求作為私募基金備案,否則需要有充分合理的理由說明其無需備案,對于已登記私募管理人的也有同樣要求。此外,從現實可能性的角度來看,上圖區域2情況下的有限合伙企業,如果純粹以自有資金進行投資,其設立有限合伙的必要性也不大,GP和LP無法同時由同一個合伙人擔任。所以,對于上圖區域2情況下的有限合伙企業,無論是基于合規監管還是從形式必要性來看,均建議進行私募基金備案。
     
    最后,如果有限合伙企業存在多名GP,而已登記私募基金管理人僅擔任不執行合伙事務的GP(上圖區域1),執行事務合伙人由其他GP擔任(如自然人),筆者認為對于已登記私募證券管理人和私募股權管理人(包含創投類和其他類私募管理人)需要區別分析:由于前者的營業范圍中在管理人登記審核時僅允許包含“投資管理”、“資產管理”等同類字樣,那么以自有資金投資顯然也不屬于其允許從事的業務,所以,在私募證券管理人擔任GP的情況下,其營業范圍決定其只能作為執行事務合伙人承擔基金管理職責,故私募證券管理人在上圖區域1中是沒有立足之地的,否則該私募證券管理人便違反了中基協“專業化經營”的監管要求。而私募股權管理人在登記備案中,中基協允許其保留“股權投資”、“創業投資”等經營范圍,從理論上來說,其以自有資金通過有限合伙企業進行投資而不擔任其管理人是符合中基協規定的,但是,由于必然存在LP和其他執行合伙事務的GP,資金存在外部性的可能性非常大,且資金所有權與管理權分離,必然存在管理人管理,該有限合伙企業依然符合私募基金三個本質特征,同樣需要進行備案,只是備案義務主體不是上圖區域1中的私募股權管理人,而是上圖區域2或者3中的管理人(該管理人亦應為已登記私募管理人)。
     
    綜上,從實際操作和合規監管的角度來看,對于已登記私募管理人擔任GP的有限合伙企業,建議一律作為私募基金進行備案。
     
    2、自然人擔任GP的有限合伙企業是否均不需要作為私募基金備案?
     
    現實生活中,經常存在近親屬或關系密切的朋友之間集合一定資金,交由某個自然人進行投資活動,以實現資產保值增值的情況,有的也會采用有限合伙企業的方式,姑且稱之為“親友有限合伙”,其基本模式是眾親友以LP身份出資,由某個具備投資技能或經驗的自然人擔任GP負責管理有限合伙的資產。主流觀點通常認為親友有限合伙不宜認定為私募基金,其原因不在于GP由自然人擔任,而在于其極強的人合性。前文已述,私募基金存在極強的資合性,而親友有限合伙的信用基礎是彼此之間的親友關系,因此,親友有限合伙不需要作為私募基金進行備案。
     
    但是,這并不意味著所有自然人擔任GP的有限合伙企業均不需要作為私募基金備案,一旦突破人合性的界限,存在向外部進行資金募集的情況,就符合了私募基金的本質特征,而根據《備案辦法》,自然人不能申請登記為私募基金管理人,那么這種情況下的所謂“親友有限合伙”便屬于中基協認定的違規進行私募活動,將受到監管部門的行政處罰,更有甚者存在對外公開募集的情況,則有可能觸犯非法集資罪而承擔刑事責任!
     
    綜上,自然人擔任GP 的親友有限合伙企業無需作為私募基金備案,但應當嚴格控制資金來源,一旦存在對外募集的情況,則需要作為私募基金備案,該種情況下需要由已登記私募基金管理人擔任基金管理人。
     
    3、投資單一標的的有限合伙企業是否均不屬于私募基金?
     
    在投資活動中,某些有限合伙企業僅將資金投向于單一標的,在投資完成取得相應收益后,該有限合伙企業即進行注銷。筆者認為,只要其符合私募基金的三個本質特征,即使其投資標的單一,也不能改變其私募基金屬性,單一投資標的通常也是經過篩選和論證才從多個投資標的中脫穎而出,投資標的數量與其私募基金屬性并無直接關聯性。
     
    但是,上述情況存有一類例外,即有限合伙型股權激勵平臺,原因在于其設立目的在于持有本公司股權,而不是進行專業投資活動,且該類有限合伙企業的合伙人均為同一公司員工,具備較強的人合性,因而不宜認定為私募基金。
    綜上,投資單一標的的有限合伙型私募基金同樣需要進行備案,但有限合伙型股權激勵平臺除外。
     
     
    4、是否還有其他有限合伙企業無需作為私募基金進行備案?
     
    除前文所述的親友有限合伙和股權激勵平臺之外,還存在一些以投資為目的的有限合伙企業無需進行私募基金備案:
     
    (1)企業設立的內部投資平臺
     
    某些大型企業集團或上市公司采用有限合伙形式設立內部投資平臺,全部以自有資金進行投資,不涉及對外募集,該等有限合伙不符合私募基金的第一條本質特征,無需進行私募基金備案。
     
    (2)證券期貨經營機構設立的私募資產管理計劃
     
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